境外上市備案中(zhōng)涉及紅籌/VIE架構的要點分(fēn)析及建議

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自《境内企業境外發行證券和上市管理(lǐ)試行辦(bàn)法》2023年3月31日正式實施以來，截至2024年6月，證監會累計通過168家境内企業境外發行證券備案，其中(zhōng)148家為(wèi)境外首次公(gōng)開發行上市備案，20家為(wèi)H股公(gōng)司全流通備案。且今年共有(yǒu)87家境内企業備案獲通過，超過了去年全年的81家。

因此，自境外上市備案新(xīn)規實施後，企業到境外上市并進行國(guó)際化布局的步伐明顯加快。根據證監會披露數據，其中(zhōng)近70%為(wèi)間接境外上市，即近70%企業通過搭建紅籌架構（含VIE架構）到境外上市。

我們對近期所有(yǒu)間接境外上市備案時證監會反饋的意見材料進行了深入分(fēn)析，總結了以下關于申請間接境外上市備案的幾個要點：

要點一：紅籌架構的合規性

拟境外上市企業務(wù)必确保搭建紅籌架構（含VIE架構）的合規性，主要包括搭建及返程并購(gòu)涉及的外彙管理(lǐ)、境外投資、外商(shāng)投資、稅務(wù)管理(lǐ)等監管程序的合規性。根據我們對證監會公(gōng)示材料的分(fēn)析，絕大部分(fēn)企業都有(yǒu)要求補充此點，且是證監會重點核查事項。

提示：對于搭建紅籌架構間接境外上市的企業來說，備案時證監會必定會重點審查紅籌架構設立的合規性，在申報備案材料時需提供整個紅籌架構搭建過程中(zhōng)相關的文(wén)件資料，以證明所有(yǒu)程序符合監管要求。紅籌架構搭建程序較為(wèi)繁瑣，涉及跨境稅務(wù)籌劃、SPV設立、融資主體(tǐ)設立、37号文(wén)登記、ODI備案、返程投資等一系列程序，整個周期較長(cháng)且有(yǒu)一定的費用(yòng)成本，建議搭建紅籌架構時務(wù)必遵循律師建議，嚴格按照程序辦(bàn)理(lǐ)，才能(néng)順利完成備案。

附紅籌架構設立合規性核查意見的3個案例：

要點二：跨境資金流動的合規性

拟境外上市的企業在搭建整個跨境架構過程中(zhōng)，需清晰記錄并說明境内外主體(tǐ)間資金往來情況，确保資金流動的合規性。

需特别注意以下兩點：

1. 境内外資金往來時，務(wù)必确保履行外彙管理(lǐ)程序，做好對應的ODI、FDI及37号文(wén)登記。需要注意的是，搭建紅籌架構過程中(zhōng)，在辦(bàn)理(lǐ)37号文(wén)前，不能(néng)對境外特殊目公(gōng)司SPV進行出資（支付特殊目的公(gōng)司注冊費用(yòng)除外）。

2. 上市的紅籌架構中(zhōng)，境外主體(tǐ)對境内主體(tǐ)進行注資的時間、金額、途徑和方式等需确保合規，以及未來境内運營主體(tǐ)的利潤如何合規轉移安(ān)排。

附跨境資金往來合規性核查意見的3個案例：

要點三：股權關系是否清晰

拟境外上市企業需要明确股權結構，特别是控股股東和實際控制人/受益人的認定需要清晰明确，确保公(gōng)司控制權穩定。

有(yǒu)很(hěn)多(duō)境外上市企業在搭建紅籌架構時，通過在頂層設立信托來控制公(gōng)司，此種情況證監會會要求說明信托的詳細情況，包括信托當事人的權利義務(wù)的詳細安(ān)排。

附股權關系核查意見的3個案例：

要點四：股權激勵計劃是否清晰

企業拟境外上市時，為(wèi)激勵核心骨幹員工(gōng)，在搭建紅籌架構時，會同步設計搭建員工(gōng)持股計劃ESOP。

目前員工(gōng)境外持股需做37号文(wén)登記，如持股員工(gōng)人數較多(duō)，則需要辦(bàn)理(lǐ)大量的37号文(wén)登記，後續股東進入退出也都需要辦(bàn)理(lǐ)37号文(wén)變更登記，費用(yòng)和時間成本都較大。

因此，很(hěn)多(duō)企業通過設立信托計劃持有(yǒu)ESOP股份或代持等方式減少37号文(wén)登記人數。不論是信托或是代持等方式，都需要詳細說明員工(gōng)持股計劃詳細安(ān)排、相關章程協議以及以及員工(gōng)入股、退股的合規性。

企業到境外上市周期較長(cháng)，程序相對複雜，需要提前做好企業架構規劃，确保各項程序合規。在設計與搭建紅籌架構過程中(zhōng)，如有(yǒu)問題可(kě)以随時咨詢我們。